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保证人的自我保护

2018年11月15日  宜兴合同纠纷律师   http://www.yxhtlss.com/
  保证人的自我保护
  在债的担保体系中,分为人的担保和物的担保两大类型,保证是人的担保主要方式。我国《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担保证责任。保证即人的担保,是一种债的担保制度,是指债的当事人以外的第三人以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保,提供担保的第三人为保证人,俗称保人;债务被担保履行的人称为被保证人,是被担保的债的关系中的债务人;债权被担保实现的人称为担保权人,是被担保的债的关系中的债权人。保证合同是保证人与债权人之间订立的,保证人保证在债务人不履行义务时,按照约定代为履行或清偿的书面协议。根据保证合同的性质,债务人与保证人一般是基于债务人的信誉或债务人与保证人之门的特殊关系,才订立保证合同的,所以说,保证合同通常具有“人合”的因素。保证就是经济合同当事人一方应对方的要求,请第三人以自己的名义,保证履行合同义务所采取的法律措施。保证人以自己的信誉和不特定资产为他人债务提供担保,其必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。
    在经济活动中,由于债务人不守信用或无力偿还债务,导致保征人利益受损的现象较为普遍。其原因是:有的保证人缺乏对保征法律效力的正确认识,错误的认为保证人在保证合同中的法律地位属于关系人,而不是保证合同的当事人,不须负履行合同的义务的责任;有的保证人对债务人过分信任,或基于与债务人的亲戚、朋友、邻里、同学等关系,认为债务人是不会连累自己的;有的保证人哥们义气严重,碍于与债务人亲密关系,不愿伤害债务人的感情;有的保证人经不起债务人许诺“好处费”的诱惑,因而不加考虑,不计后果,抱看侥幸的心里为他人担保,最终被糊里糊涂地推上被告席,故保证人应学会自我保护的方法。
              保证前要先行审查债务人的履约信誉和
    资信能力,避免盲目担保
    保证人在应债务人请求提供保证时,要强化风险意识,避免步入“人情担保”的误区。在承诺保证时,要先行审查债务人的商业品格,看债务人过去偿还债务的记录上是否有拖欠、逃避债务的品行;审查债务人现有资产状况和生产经营能力,看其是否能够清偿被保证的债务。一般来说,债务人信誉越高,保证人的风险就越小。考虑债务人的信誉,一是根据自己与债务人平时接触进行判断;二是调查与债务人有商业来往的人或债务人的其他熟人。对于一些无经营资格、超越经营范围、商业信誉差、经营无方或履约能力低的债务人,应坚决拒绝其保证要求,切不可随意提供担保。一旦决定提供担保,保证人应当与债权人以书面形式订立保证合同。保证合同的内容应当完善,其中特别要注意明确保证范围、期间和方式。
   要慎重考虑债务人偿还债务的能力
                  降低保证人的保证风险
    保证,意味着债务人不能偿还债务时,保证人就要代为偿还。对保证人来说,风险大小取决于债务人偿还债务能力的大小,债务人偿还债务能力越大,保证人的风险就越小。债务人偿还债务的能力是由其支配的财产多少和负债数额的大小决定的。所以,在为他人提供保证时,首先要看债务人能支配的财产是不是充分,是否能足以偿还债务。所谓“债务人能支配的财产”,是指财产所有权为债务人所有,且该财产没有设置抵押或质押担保。其次,要考察债务人负债的多寡。看债务人是负债累累,还是基本没有债务。如果债务人可供自己支配的财产与债务相差较大,或者债务人虽然有可供自己支配的财产,但负债较多,就不要为其提供保证,以免造成保证人的财产损失。
 防止无效保证合同 避免承担民事赔偿责任
    无效保证合同,是指未能依法成立,不具有法律效力,不产生当事人保证债权实现后果的协议行为。保证合同可以因内容违法、保征人主体资格不具备、意思表示不真实、形式不合法等原因导致无效。我国《担保法》第五条规定:“保证合问是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用,<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七务规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。”由此可知,保证人承担无效保证合同民事责任的前提是有过错,即保证人的缔约过失责任。所谓缔约过失责任,是指在缔结合同过程中,因一方当事人的过错行为,给确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时,有过错的一方当事人应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任的范围是根据债权人因保征合同无效所造成的损失,以及保证人和债权人、债务人对无效保证合同的过错程度等因素而确定。现在从两方面叙进无效保证合同保证人的缔约过失责任。
    1、主合同有效而保证合同无效时,保证人的保证责任。
保证合同因自身原因无效,是指保证合同因欠缺有效要件而归于无放,与主合同的效力状态无关。主合同有效而保证合同无效,在承担责任份额上有两种情形:一是主合同有效而保证合同无效,债权人无过错的,保证人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;二是主合同有效而保证合同无效,债权人、保征人有过错的,保证人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。所谓“不能清偿”是指债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。
    2、主合同无效导致保证合同无效时,保证人的保证责任。根据我国《担保法》第五条第二款的规定,分为两种情况:一是保证人不承担民事责任的情况。保证合同因主合同无效而无效的,如果保证人无过借,则不承担民事责任。所谓“保证人无过错”是指保证人对主合同的无效状态不知,也不应知,或者保证人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。二是保证人承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效……担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在主合同无效导致保证合同无效时,“保证人有过错”,是指保证人明知主合同无效仍为之提供保证,或者保证人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。这时的中合同无效是因债权人、债务人、保证人原则上均有过错,按照均分计算保证人承担责任的份额应为三分之一。“三分之一”是指债务人不能清偿部分的三分之一,而不是债权人全部损失的三分之一。
                      明确约定保证范围
              把保证风险限制在一定范围之内
    保证范围,是指保证人所担保的债权范围,也是保证人承担保证责任的范围。它包括主债权以及附属于主债权的一切费用。主要有:主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。保征人和债权人可以约定保证范围,约定的保证范围一般是等于或者小于主债权。当事人也可以就保证范围的内容另行约定,有约定的按照约定。我国《担保法》第二十一条第二款规定:“当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的,保证人应当对全部债务承担责任。”这就要求保证人树立有限保证风险观念,视本人具有代为清偿债务的能力,明确约定保证范围,把保证风险限制在一定范围之内。
    我图《担保法》第十二条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连常责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。”也就是说,在同一债务有多人保证的情况下,每个保证人应当明确各自的保证份额,以分散自己的保证风险,避免应约定不明而承担全部保证责任。   
     明确约定保证期间
                   缩短保证风险的期限
    保证期间,是指保证人承担保证责任的起止时间,保证期间开始前,保证合同效力待发;在保证期间终止后,保证合同消灭。所以说,保证期间就是保证人保证责任的存续期间和债权人主张保证债权的期间。保证人与债权人没有约定保证期间或约定不明的,根据我国〈担保法〉第二十五条、第二十六条的规定,保证人承担保证责任的期间为六个月。因此保证人应当利用保证期间可以约定的优势,通过在保证合同中明确约定短于债务人承担责任期限的保证期间,如果债权人在保证期间内未向保证人主张权利,则保证责任即告终止。这样可以促使债权人及时向债务人行使权利,又可以使保证人避免长期处于一种随时可能承担保证责任的不利状态。而且,明确约定保证期间,还可以为保证人争得时效上的优势。
                         有效利用反担保
                     保障保证人求偿权的实现
    反担保,就是担保之担保,是指第三人为债务人向债权人提供担保时,债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保。我国《担保法》第四条对此作了规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保是原担保关系以外的另一个担保法律关系,它所担保的债权关系是由前一个担保所产生的,因保证人代替债务人清偿债务所产生的求偿权与债务人之间发生的新的债权债务关系。有权要求债务人提供反担保的第三人,既可以是保证合同的保证人,也可以是抵押合同的抵押人,还可以是质押合同的出质人。债务人为第三人提供反担保的形式,既可以是保证,也可以是抵押、质押、留置和定金。保证人要求债务人提供反担保的,既可以是债务人本人向保证人提供担保,也可以是债务人以外的第三人为保证人提供担保。反担保制度有利于促使保证人放心大胆地担任债务人的保证人,或者拿手自己的财产为债务人设定抵押或者质押。反担保实际上是对保证人履行保证义务后所取得的求偿权的担保,这有利于保障保证人的利益,也有利于保证债权人利益的实现。假如债务人不履行债务,保证人承担保证责任后,即可以向反担保人求偿,这样就可以保障保证人少受损失,少担风险。
 
       选择一般保证责任方式
                  确保保证人享有先诉抗辩权
    我国〈担保法〉第十六条规定,保证的方式有两种:一般保征和连带责任保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,或者虽经审判或仲裁,但并未对债务人的财产依法强制执行的,可以向债权人拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权实际上是一般保证的保证人享有的顺序上的清求权,即债务人是债务履行的第一顺序人,保证人是债务履行的第二顺序人。抗辩权的行使可以造成两种结果:一是造成债权人请求权的消灭;二是造成债权人请求权效力的延期。所谓“延期性”,是指这种权利的行使可以达到延期履行保证债务的结果。这一权利是保证人在承认债权人享有保证债权的前提下,有条件的暂时的拒绝履行保证债务的权利。连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人时债务承担连带责任的保证。即债务履行期限届满而债务人没有履行债务的,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。连带责任保证的成立,就意味着保证人已经放弃了可以享有的先诉抗辨权,即不能要求债权人先催告债务人履行义务作为抗辩理由。所以说先诉抗辨权是一般保证的保证人所特别享有的一种权利,也是与连带责任保证中保证责任的主要区别。因此,保证人在与债权人签订保证合同对,应尽量选择一般保证这种责任方式。当债务纠纷业经审判或青仲裁,并经强制执行债务人财产后仍不足以清偿债务时,保证人才承担清偿不足部分的债务。
                   注意法定免责条件的出现
               适时主张免责或部分免除保证责任   
    保证责任.是指保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照约定履行债务或者承担责任。在债的担保体系中,保证是以约定方式而产生的人的担保。所以,保证并非是绝对无条件地承担保证责任,在某些法定条件下,保证人可以免除或部分免除保征责任:①主合同债权人与债务人双方串通,骗取保证人提供保证的;②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;③保证人与债权人约定不得转让主债权,而债权人在保证期间将债权转让给第三人的;④未经保证人书面同意,债权人在保证期间许可债务人转让主债务的;⑤未经保证人书面同意,债权人与债务人协议变更主合同的;⑥在一般保证中、债权人在合同约定和法律规定的保证期间内,未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的;⑦在连带责任保证中,债权人在合同约定和法律规定的保证期间内,未要求保证人承担保证责任的;⑧同一债权既有保证又有物的担保,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;⑨保证合同无效,保证人可以减轻保证责任,甚至免除保证责任;⑩债权人与债务人以新贷偿还旧贷,除保证人同意的外,保证人不再承担保证责任。
    另外,如没有约定保证期间或约定不明的,在保证人要求债权人起诉债务人后的一个月内,债权人未对债务人提起诉讼的;在保证期间,债权人无正当理由拒绝债务人履行债务的;债务人破产后,债权人既不加入破产程序,又不通知保证人参加破产程序等等。如果有免责或部分免责法定条件的出现,就可以主张免责或部分免除保证责任。
                       承担保证责任后
                     应及时行使追偿权
    保证人与债务人之间的法律关系,在保证人受债务人委托而为之保证时,属于一种委托关系,其受委托事务为保证。因此,保证人代债务人清偿债务后,有权向债务人追偿,债务人应予以补偿。保证人的追偿权,是指保证人在替代债务人向债权人清偿债务后,以债权人的身份请求债务人偿还的权利。《担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”保证人所享有的追偿权,在本质上是一种代位请求权,也就是保证人在清偿债务后,代替原债权人的地位,在保证人与债务人之问形成的一种债权债务关系。那么,保证人应该如何行使追偿权?
    l、保证人行使追偿权的时间应在其向债权人承担保证责任后。保证人承担保证责任是在债务履行期届满前,还是在债务履行期界满后,并不影响追偿权的成立。
    2、保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围。保证人清偿债务,使部分债务消灭的,保证人就所清偿部分享有追偿权;保证人清偿债务,使全部债务消灭的,保证人就全部债务享有追偿权。
    3、保证人一般在清偿债务后,才可行使追偿权,但在特殊情况下,保证人可予先行使追偿权。根据我国《担保法》第三十二条的规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申请债权的,保证人可以参加破产财产分配,予先行使追偿权。”
    4、保证人承担保证责任后,应及时的通知债务人,如怠于通知,造成债务人又向债权人善意履行债务的,保证人不得行使追偿权,要求债务人向自己履行债务,而只能向债权人主张返还不当得利。
    5、保证人在承担保证责任时,享有债务人所享有的抗辩权。保证人在承担保证责任时,怠于行使债务人对抗债权人的权利,而作出大于债务人应承担债务范围的清偿,以及支出非必要的费用,使得债务范围扩大,对扩大部分,保证人丧失追偿权。
    6、保证人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围:(1)主债务及其利息;(2)债务人逾期履行债务的违约金或损害赔偿金;(3)承担保证责任所支出的必要费用,如运费、差旅费、诉讼费等清偿费用;(4)保证人自清偿之日起的本金利息;(5)保证人在承担保证责任过程中所受到的损失等。
    7、在共同保证中,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。如向债务人不能追偿的部分,由各连带责任保证人按其内部约定的比例分担.没有约定比例的,平均分担。
    8、保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制。如果保证人自向债权人承担保证责任之日起二年内未行使追偿权的,又没有诉讼时效中止或中断的事由,保证人就不得再以诉讼或者仲哉方式对债务人行使追偿权。